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勞務派遣中的勞動者維權問題

派遣勞動”的含義與實質 “派遣勞動”在我國又稱為“勞務派遣”，是指：“派遣機構（勞務公司）與派遣勞工（勞動者）建立勞動關系，而后將勞動者派遣到要派機構（實際用工單位），在實際用工單位的指揮監督下從事勞動�！钡�這個從所謂市場經濟發達國家舶來的詞語卻在其出生地找不到與其對應的詞匯。

以美國為例，“派遣勞動”從屬于“暫時性勞動提供”的范疇。勞動者從事暫時性勞動通常必須忍受低于正常勞動的勞動條件、勞動保護和福利以及在職培訓機會，因而認為該類勞動危及了勞動者的經濟安全。

德國把雇主將其雇員派遣至其他雇主處勞動稱之為“借貸勞動”或“租賃勞動”，理由在于這類勞動就如同雇主將其雇員的勞動力出借給第三人，供第三人使用，因此形成了借貸關系。這種稱之為“借貸勞動”的派遣勞動可分為兩類：一類是本來意義上的借貸勞動，即所謂真正的借貸勞動，又稱“非營業性勞動派遣”，是指被派遣的勞動者通常是在其雇主處工作，只是遇有特殊情況時，偶爾由其雇主派遣至第三人處為第三人工作。另一類并非真實意義上的借貸勞動，稱之為“營業性勞動派遣”，這是把勞動者派至第三人處工作是一種常態，而非偶然為之的特殊情形。在這種派遣勞動中，勞動者的全部勞動均是為不同的第三人提供，雇用這些勞動者的雇主所從事的業務本身就是經營派遣勞動，目的在于通過對勞動者的派遣獲取經營利潤�；�于這類派遣勞動對于勞動者的消極影響，德國勞動法律做出了包括期限在內的多種限制性規定，如1972年8月7日實施的《勞工派遣法》第一條第二項就規定，不論是營業性或非營業性的勞工派遣，其最長期限不得超過3個月。如果實際雇用人的勞工需求超過3個月，就應當自行正式雇用勞動者，以保障勞動者的權益并滿足雇主的勞動力需求（后出于緩解失業壓力的考慮，1985年的《勞動促進法》將此期限延長至6個月，1994年1月1日后又延長至9個月）。對于建筑業等高危行業，立法則禁止采用派遣勞動的方式。

在歐盟國家中，意大利、希臘和西班牙立法禁止派遣機構從事營業性勞動派遣。在允許進行勞動派遣的國家中，也都要求采用法國的限制性立法模式，即勞動派遣必須具備特定的、合理的理由。在法國，勞動派遣通常限于暫時性地替代未能近期到職的勞工，以應對短暫的業務量增加及季節性工作。

我國“派遣勞動”大都屬于營業性勞動派遣。2004年底，僅北京已有681家勞務派遣企業。大量企業在使用勞務派遣工，有數字統計，僅全國建筑系統使用各種形式的勞務派遣工就超過1000萬人。據對某礦區的調查，勞務派遣工在原煤一線生產人員中占80%以上。

派遣勞動有兩種形式，一是雇用型派遣，即勞動者與派遣公司簽訂勞動合同，屬派遣公司的員工，不斷地被派往公司的客戶單位，為其提供勞動。二是登記型派遣，即勞動者不是派遣公司的正式員工，但登記在冊，當有合適工作，被公司派往客戶單位時，按用人單位的使用時間與派遣公司簽訂勞動合同。而無論哪種類型，勞動者都是與派遣公司發生勞動關系，派遣公司按法律規定對其承擔雇主的非生產性義務。其它如工作場地、生產工具、生產安全等生產性職責由客戶單位承擔。派遣勞動者與客戶單位員工一道工作，在日常工作方面接受客戶單位的管理。

“派遣勞動”盡管在字義上各有差異，但其共同點卻是明顯存在的，即勞動力的雇用與勞動力的使用相分離———與勞動者建立勞動關系的用人單位并不需要也不使用勞動者，實際需要并且實際使用勞動者的用人單位卻并不與勞動者建立勞動關系。從而在勞動派遣中，勞動關系的實質與勞動關系的形式相分離，具有實質內容的勞動關系被虛擬且沒有實質內容的勞動關系所掩蓋和取代。此其一。其二是勞務派遣都是以營利為目的的。他們的利潤或者直接由勞動者支付自身的管理費用，或者由實際的用人單位支付受派遣勞動者的管理費用。不管是哪一種運作模式，在資金鏈上都是從用工企業流向派遣機構。同理，無論哪種方式都表現為用工環節的增加，表現為經濟學上所謂的交際成本的增加。這額外增加的成本由實際的用人單位來“埋單”，必然是以其更可觀的收益或者更大風險的轉移為代償的。也正是由于派遣勞動所孕育的這些“分離”和“代償”使勞動關系復雜化，勞動者的勞動權益更加容易受到侵犯，并且更加難以得到維護。

在勞務派遣中實際用人單位轉移了不應轉移的風險

派遣勞動之所以受到實際用人單位的青睞，共性的理由包括：降低勞動成本，有效地規避勞動法與用人單位的諸多義務，減少職工的社會保險和福利支出以及節約招聘勞動者后的試用成本。這些理由本身就是對勞動法的挑戰，是轉移了本應由用人單位承擔的勞動風險，規避了本應由用人單位對勞動者承擔的法定義務。

在工業生產中，任何勞動都伴隨著相應的勞動風險。凡是利用機器從事生產活動的雇主和企業，都有可能對雇員造成傷害。勞動者勞動環境本身就具有危險性，人與機器相比總是處于相對弱小的地位，勞動者受到傷害是難免的。由用人單位承擔勞動風險是機械化大生產的成本因素之一，這是工業生產成本的必然組成部分，即勞動者受到傷害負傷、致殘、死亡，用人單位均有義務賠償勞動者的經濟損失。因此，不能由勞動者自己承擔勞動風險，勞動風險必須由用人單位承擔是勞動法的一項基本原則。

由用人單位承擔勞動風險還更廣泛地表現在：

1.用人單位承擔“工資續付”的義務，即勞動者因結婚、喪親、疾病、休假或其他正當事項不能工作時，用人單位仍然應當支付其工資。此外，工資構成一種優先債權，應在普通債權人提出任何分割資產的要求前予以全部支付。當企業倒閉或判決清理時，該企業的工人均應享有優先債權人的地位。2.在勞動者就業時，用人單位不得以性別為由拒絕錄用或者提高錄用標準，負有堅持平等就業，不歧視，不招用童工的職責。在勞動者就業后，用人單位承擔在職培訓的義務，即由用人單位建立職業培訓制度，依法提取和使用職業培訓經費，對勞動者進行職業培訓。在履行勞動合同時，不得擅自或非法解除勞動合同和辭退勞動者。即便是依法解除勞動關系，也承擔著法定的支付經濟補償金等義務。3.依據國家規定為勞動者繳納社會保險費，為職工提供經濟上的幫助和生活上的照顧與方便，改善和提高勞動者的福利待遇。

但由于采用了所謂的派遣勞動，用人單位在滿足了自己使用勞動者全部需求的同時，卻輕易而有效地轉移了從招聘、使用到解除勞動關系所應當承擔的法定義務。

以解除勞動關系為例，“招聘容易解雇難”是世界各國勞動法奉行的準則，也是保護勞動者的一條底線，各國勞動法都不允許無法定理由或合法的合同約定條款而隨意解雇勞動者。

但是，某些專門從事派遣勞動的公司在與勞動者簽訂的合同中，卻從事實上讓實際用人單位享有了隨意解雇或更換勞動者的權利，甚至讓實際用人單位不僅不需要找到解雇勞動者的法定理由、承擔解雇后的經濟補償責任，還從根本上免除了被勞動者訴為解雇糾紛當事人的麻煩。在這樣的情況下，要維護勞動法賦予勞動者的權利，結果就會是一個字：難！

之所以“難”，就在于具有勞動法意義的實際用人單位通過支付所謂的管理費把其本該承擔的責任轉移了。要維護勞動法賦予勞動者的相關權利也就無異于緣木求魚了。

承擔勞動風險的責任轉移給了不具有勞動法意義上用人單位資格和實質的勞動派遣單位，從而使勞動法規定的責任承擔機制在前提和結果上同時落空。

從前提上講，一個具有勞動法意義的用人單位應當是獨立承擔勞動責任能力的實體（如同一個民法主體必須具備合法的要件一樣），它必須有能力為勞動者提供符合法律規定的各項勞動條件，必須以自己的能力為勞動者支付勞動報酬，同時必須以自己的能力為勞動者承擔勞動風險。

在結果上，勞動法意義上的用人單位是勞動者勞動成果的享有者。正是由于它享有了包括勞動者全部勞動價值在內的勞動成果，因而既有了承擔勞動者風險責任的理論依據（即誰受益誰負責），也具備了承擔勞動風險的經濟能力，即由實際用人單位所有的包括在勞動成果中的勞動價值。但當實際用人單位將這些責任轉移給無勞動需求、無勞動條件、無承擔勞動風險能力的“三無”派遣單位時，讓其承擔責任的機制也就落空了。

勞務派遣單位賺取了不該賺取的利潤

具有“三無”特征的勞動派遣單位在經營中的另一個突出特征是它并無可供經營的產品，因為一個經營單位要生存和發展，就必須有特定的經營對象，而且其經營對象還應當具備商品的屬性，成為其利潤的來源。但勞動派遣單位卻并不經營商品，其經營對象是作為人的勞動者，其營利的惟一來源也毫不例外地是在實際用人單位之間轉換的勞動者。這就產生了兩個問題：一是勞動者是不能作為商品來經營的；二是轉換勞動者所獲取的利潤實際是對勞動者勞動價值的分割。

即便是由實際用人單位支付的管理費用也仍然是勞動者通過勞動創造的勞動價值的一部分。就實際用人單位而言，減少用工成本就意味著利潤的相應增長。在本來可以直接聘用勞動者的情況下卻向第三方額外支付勞動者使用費用，必然是接受派遣勞動的支出低于直接聘用勞動者的支出。在這個關系中，勞動派遣和接受雙方都有利可圖，也就不得不以犧牲相關的第三方即勞動者的合法權益為代價了。這在勞動派遣公司的經營方針中也是表露無遺的。例如，某些派遣公司的介紹是：“公司通過與勞務人員簽訂勞動合同，既規范了用工行為，替用工單位承擔了一定的責任和風險，又解決了用工單位人員的出口問題（即：當勞務人員因違反規定被解除、終止勞務關系時，其后期工作均由我們處理）。根據國家規定，用工單位為員工繳納社會保險費的基數應為‘該員工上一年平均工資額’。由于派遣企業的特點，繳納社會保險費基數可以商定。這便使用人單位降低了一定的社保費用�！薄案鶕�用人單位的實際需要和用人標準、條件以及提供的工資福利待遇，由派遣機構為用人單位提供人員篩選、簽訂合同，發放工資、繳納社會保險、管理人事檔案和配合用人單位進行員工日常管理以及職業技能培訓等一整套完整、規范的勞動事務管理服務，使勞動者由‘企業人’變為‘社會人’。它不僅使用人單位從煩瑣的招聘、面試、錄用、辭退員工中辦理相關手續等日常勞動人事管理事務性工作中徹底解脫出來，而且確保了用人的合法與規范�！薄坝萌藛挝慌c被聘用人員是一種有償使用關系，用人單位就可避免直接與被聘用人員在勞動關系上的糾紛�！�

應當說，勞動派遣單位和實際用人單位同時在勞動者身上找到了他們的利益共同體，從而能夠達成一致地實現“雙贏”，但這個雙贏無論在質上還是在量上都與勞動者合法權益背道而馳。

勞動者喪失了應該享有的勞動權益

被勞動派遣的勞動者在工作中不能正常享有法定的勞動權利，他們的基本工資低，看病要自費，不能享受病假、探親假等，不論工作表現如何都不能評先進，沒有療養休養的權利，也不能申請困難補助。

一些企業更是借勞動派遣的名義大規模裁員，不再使用與自己建立勞動關系的勞動者……

這些做法對勞動者合法權益構成了嚴重的侵犯。當人們就“受雇———但誰是雇主？”產生疑慮時，“當勞工不被正式確認為雇員時，他們就跌落在勞工法律的保障之外�！�

把同一用人單位的勞動者劃分為不同身份給予差別對待，本身就是一個問題。在《勞動法》制定之前，對于勞動關系采取按用人單位的不同所有制（全民、集體、個體等）和勞動者的不同身份（固定工、臨時工、輪換工、合同工等）進行分別立法，在法律上給予差別待遇，其結果是人為地制造了勞動者之間的矛盾和增加了法律對社會關系調整的復雜性�？上驳氖�，《勞動法》的面世終結了這種現象。但在《勞動法》實施十余年后仍存在“勞務派遣”這樣的情況，實在是讓人感到憂慮。